Boşanmada velayet: mahkeme çocuğun kime verileceğine neye bakarak karar verir?

Boşanan eşlerin ergin olmayan, yani on sekiz yaşını doldurmamış çocukları varsa mahkeme, boşanmaya karar verirken çocukların velayetini de belirler. Velayet, çocuğun bakımı, eğitimi ve korunmasıyla onu temsil etmeye ilişkin hak ve yükümlülüklerin bütünüdür. Ergin olmayan çocuk ana ve babasının velayeti altındadır ve yasal bir sebep olmadıkça velayet onlardan alınamaz (Türk Medeni Kanunu m. 335). Evlilik sürerken ana ve baba velayeti birlikte kullanır. Boşanmada ise velayet, çocuğun kendisine bırakıldığı tarafa ait olur (m. 336). Bu yüzden velayet kararı, çocuğun boşanmadan sonra kiminle yaşayacağını ve hayatına ilişkin önemli kararları kimin vereceğini belirler.

Temel ölçüt: çocuğun üstün yararı

Kanun, hangi ebeveynin seçileceğini bir liste hâlinde saymaz. Türk Medeni Kanunu’nun 182. maddesi “Hâkimin takdir yetkisi” başlığını taşır: mahkeme, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten, çocuk vesayet altındaysa vasinin ve vesayet makamının görüşünü aldıktan sonra ana ve babanın haklarını düzenler.

Bu takdirin yönünü kanunun başka hükümleri belirler. 339. madde, çocuğun bakım ve eğitimine ilişkin kararların onun menfaati gözetilerek alınmasını ister. 340. madde ise ana ve babaya çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlama ve koruma görevi yükler. Anayasa’nın 41. maddesi çocuğun “yüksek yararı”ndan söz eder. Türkiye’nin taraf olduğu Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 3. maddesine göre de mahkemelerin çocukları ilgilendiren işlerinde çocuğun yararı temel düşüncedir. Usulüne göre yürürlüğe konmuş milletlerarası andlaşmalar, Anayasa’nın 90. maddesi gereği kanun hükmündedir. Bütün bu hükümlerin ortak noktası uygulamada kısaca “çocuğun üstün yararı” diye anılır.

Bu ölçütün pratik bir sonucu var. Velayet, boşanmada haklı çıkan eşe verilen bir ödül ya da kusurlu eşe verilen bir ceza olarak düzenlenmemiştir. Mahkeme, çocuğun hangi ebeveynin yanında daha sağlıklı büyüyeceğini araştırır.

Aynı ölçüt anlaşmalı boşanmada da geçerlidir. Eşler velayeti protokolde kendi aralarında kararlaştırabilir, ancak boşanmanın fer’î sonuçlarına ilişkin anlaşmalar hâkim onaylamadıkça geçerli olmaz (m. 184). Hâkim, çocukların menfaatini göz önünde tutarak anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir (m. 166).

Hâkimin dosyada tarttığı konular

Ölçütler kanunda tek tek sayılmadığı için her dosya kendi koşullarıyla değerlendirilir. Kanunun ana ve babaya yüklediği görevler göz önüne alındığında şu konular öne çıkabilir:

• Çocuğun günlük bakımını, sağlığını ve okul hayatını hangi ebeveynin daha düzenli biçimde sürdürebileceği.
• Çocuğun gelişimini tehlikeye sokan durumlar: şiddet, ağır ihmal, çocuğu etkileyen bir bağımlılık gibi.
• Çocuğun o güne kadar alıştığı çevre, okulu ve kardeşleriyle ilişkisi.
• Ebeveynin, çocuğun diğer ebeveynle ilişkisine saygı gösterip göstermediği. Kanun her iki ebeveynden de diğerinin çocukla kişisel ilişkisini zedelememesini ister (m. 324).

Taraflar bu konulardaki iddialarını tanık anlatımları, okul ve sağlık kayıtları gibi kanıtlarla destekleyebilir. Genel ve soyut suçlamalar yerine, çocuğun gündelik hayatına dokunan somut olayların anlatılması değerlendirmeyi kolaylaştırır.

Gelir farkı tek başına belirleyici değildir. Velayet kendisine verilmeyen ebeveyn de çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır (m. 182). Kanun böylece ebeveynler arasındaki gelir farkının, giderlere katılma yoluyla dengelenmesine imkân tanır.

Aile mahkemeleri bu değerlendirmede psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacılardan yararlanır. Bu uzmanlar mahkemenin istediği konularda araştırma ve inceleme yapar, sonucunu bildirir; mahkeme gerekli görürse duruşmada da hazır bulunurlar (4787 sayılı Kanun m. 5). Uygulamada sosyal inceleme raporu olarak bilinen bu rapor önemli bir kanıttır, ama hâkimi bağlamaz. Boşanma yargılamasında hâkim kanıtları serbestçe takdir eder (TMK m. 184).

Çocuğun dinlenmesi

Medeni Kanun’un 182. maddesi, mahkemenin ana ve babayı dinlemesini, çocuk vesayet altındaysa vasinin ve vesayet makamının düşüncesini almasını öngörür; çocuğun dinlenmesinden ayrıca söz etmez. Bu konudaki dayanak, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 12. maddesidir. Maddeye göre görüşlerini oluşturabilecek durumdaki çocuk, kendisini etkileyen her konuda görüşünü serbestçe açıklama hakkına sahiptir. Bu görüşlere çocuğun yaşına ve olgunluk derecesine uygun ağırlık verilir. Sözleşme ayrıca çocuğu etkileyen adli süreçlerde ona, doğrudan ya da bir temsilci veya uygun bir makam aracılığıyla, ulusal usul kurallarına uygun biçimde dinlenme fırsatı tanınmasını ister.

Dinlenmek, karar vermek anlamına gelmez. Çocuğun söyledikleri, yaşı ve olgunluğu ölçüsünde değerlendirmeye katılır. Medeni Kanun da aynı anlayışı aile içi ilişkiler için benimser: ana ve baba, önemli konularda çocuğun düşüncesini olabildiğince göz önünde tutar (m. 339). Ebeveynlerin dava sürerken çocuğu yönlendirmeye çalışması ise hem çocuğu yıpratır hem de anlattıklarının inandırıcılığını zayıflatabilir.

Dava sürerken ve karardan sonra

Boşanma davası açılınca hâkim, dava süresince çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden alır (m. 169). Dava sırasında çocuğun kimin yanında kalacağına dair verilen bu geçici karar, son kararı önceden belirlemez; hâkim yargılama sonunda dosyanın bütününe bakar.

Velayeti alamayan ebeveyn için mahkeme, boşanma kararıyla birlikte çocukla kişisel ilişkiyi de düzenler. Bu düzenlemede çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararları esas alınır (m. 182).

Velayet kararı da kalıcı bir hüküm değildir. Ana ya da babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olgular gerektirdiğinde hâkim yeni önlemler alabilir (m. 183). Mahkeme ayrıca kararında, kişisel ilişki düzenlemesinin gerekleri yerine getirilmezse, çocuğun menfaatine aykırı olmamak kaydıyla velayetin değiştirilebileceğini ihtar eder (m. 182).

Sık sorulan sorular

Çocuk küçükse velayet her zaman anneye mi verilir?

Kanunda çocuğun belli bir yaşa kadar anneye bırakılacağına dair bir kural yoktur. Hâkim her dosyada çocuğun menfaatine bakar. Çocuğun yaşı ve o güne kadar kimin bakımında büyüdüğü bu değerlendirmede ağırlık taşıyabilir, ama sonucu kendiliğinden belirlemez. Babanın da çocuğun bakımını üstlenebileceğini somut olarak gösterdiği durumlarda velayet babaya verilebilir.

Boşanmada kusurlu bulunan eş velayeti alabilir mi?

Kanun velayet düzenlemesinde ölçüt olarak çocuğun menfaatini gösterir; boşanmaya yol açan kusur bu ölçütün yerine geçmez. Bununla birlikte kusur sayılan davranış çocuğu da doğrudan etkiliyorsa, örneğin şiddet çocuğun gözü önünde yaşanmışsa, bu davranış velayet değerlendirmesinde de dikkate alınır.

Çocuk kiminle kalmak istediğini söylerse mahkeme buna uymak zorunda mı?

Hayır. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme, çocuğun görüşüne yaşı ve olgunluk derecesine uygun ağırlık verilmesini ister. Bu, görüşün tek başına bağlayıcı olduğu anlamına gelmez. Hâkim çocuğun isteğini, onun menfaatini belirleyen diğer bütün koşullarla birlikte tartar.

Velayet kendisine verilmeyen ebeveynin hiçbir hakkı kalmaz mı?

Kalır. Mahkeme boşanma kararıyla birlikte bu ebeveynin çocukla kişisel ilişkisini de düzenler. Aynı ebeveyn, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmakla yükümlüdür. Velayet kararı da kesin ve değişmez değildir; koşullar değişirse yeniden ele alınabilir.

Bu yazı genel bilgilendirme amaçlıdır; somut durumunuz için bir avukattan hukuki destek almanız önerilir.